Columna de opinión de Eduardo Molina, socio de Villaseca Abogados, líder del área de patentes, publicada originalmente en El Mercurio Legal.

Luego de algo más de un año bajo los efectos de la pandemia por el coronavirus, el debate por la liberación de las patentes relacionadas a la cura o prevención de esta enfermedad ha ido creciendo.

Ya a mediados del año pasado, la Cámara de Diputados ingresó un proyecto de ley para regular el acceso a las licencias no voluntarias respecto de patentes y modelos de utilidad, de medicamentos, vacunas y tecnologías médicas necesarias para la prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades, y establece un procedimiento especial al efecto, en un contexto de alerta sanitaria, epidemia o pandemia.

Dicho proyecto se encuentra en su primer trámite legislativo, con un oficio emitido por la Corte Suprema que, entre otras cosas, señala: “reconociendo que la iniciativa legal examinada se hace cargo de un problema que ha dejado en evidencia la pandemia de Covid-19,… se advierten algunos aspectos jurídicos procesales en la iniciativa que pueden ser mejorables.”

Entre estos aspectos, parece recomendable, por ejemplo, definir expresamente en la ley el concepto de “contexto de alerta sanitaria, pandemia o epidemia” y cuáles serían los límites temporales que abarca.

En este sentido, cabe señalar que nuestra Ley N° 19.039 sobre Propiedad Industrial, incluye desde ya disposiciones para declarar estas licencias, lo que se encuentra regulado en su artículo 51 y siguientes.

A nivel internacional, son muchas las legislaciones que incluyen las licencias obligatorias. De hecho, de acuerdo a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), 156 países tienen incorporado, en sus legislaciones nacionales de patentes, artículos sobre licencias obligatorias como limitación al derecho del titular de una invención.

De igual manera, el Convenio de París de 1883, primer tratado internacional sobre propiedad intelectual, señala en su artículo 5º, inc 2, que “cada uno de los países de la Unión tendrá la facultad de tomar medidas legislativas, que prevean la concesión de licencias obligatorias, para prevenir los abusos que podrían resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente, por ejemplo, falta de explotación”.

Por su lado, la Organización Mundial de Comercio dispone en el artículo 31.b, del Anexo 1C sobre el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), “otros usos sin autorización del titular de los derechos”.

Sin embargo, todas las legislaciones como los tratados internacionales son bastante uniformes en la exigencia de condiciones muy claras y precisas para otorgar una licencia no voluntaria. Por ejemplo, el artículo 51 de nuestra ley establece la procedencia de licencias no voluntarias cuando: (a) el titular de la patente haya incurrido en prácticas o conductas declaradas contrarias a la libre competencia; (b) por razones de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, o de emergencia nacional u otras de extrema urgencia, declaradas por la autoridad competente, se justifique el otorgamiento de dichas licencias; (c) tenga por objeto la exploración de una patente posterior que no pueda ser explotada sin infringir una patente anterior.

De lo anterior, podemos concluir que, sin perjuicio de que la mayoría de las legislaciones de patentes incluya articulados que hacen referencia y ordenan el otorgamiento de licencias no voluntarias, todas ellas parten de una premisa básica: la existencia de derechos otorgados, constituidos y vigentes. Sin derecho, ¿sobre qué se puede exigir una licencia?

Esto que parece obvio para cualquiera, parece haber sido olvidado por nuestra Cámara de Diputados que incluso antes de ser siquiera presentada una solicitud sobre la materia, inicia una legislación que no tendría efecto alguno sobre la premisa que justificaría esta excepción a los derechos de los inventores. Lo anterior, sin perjuicio que las patentes rigen desde su presentación, a condición de que sean otorgadas.

Así, el artículo 1 que define el objeto de este proyecto señala: La presente ley tiene por objeto resguardar, mediante la flexibilización de las normas sobre propiedad industrial permitidas por la legislación internacional sobre esta materia, el acceso a medicamentos, vacunas, insumos y otras tecnologías necesarias en un contexto de alerta sanitaria, epidemia o pandemia declarada por la autoridad sanitaria nacional.

Es conocido que los estudios preliminares para la presentación de una patente de invención pueden durar fácilmente entre 5 a 10 años desde la primera la primera idea, especialmente en el ámbito de los laboratorios farmacéuticos, y una vez presentadas las solicitudes, la tramitación de éstas puede demorar fácilmente otros 5 años en otorgarse, lo que hace totalmente ineficaz una legislación como ésta, que busca liberar patentes sobre enfermedades nuevas y, por lo tanto, donde no existen derechos que pudieren afectar la distribución o los precios de los medicamentos relacionados.

Por último, es importante considerar que la rápida respuesta de la industria farmacéutica se ha debido en gran medida al incentivo de patentar. De no existir este premio a la investigación, difícilmente hubiéramos tenido la respuesta que se tuvo de la industria farmacéutica.